一、问题意识
“斡旋受贿”也称“间接受贿”，在我国最早出现于1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中，“国家工作人员不是直接利用本人职权,而是利用本人职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,而从中向请托人索取或者非法收受财物的,应以受贿论处。”l997年修订刑法时，将相关规定立法化，形成了《刑法》第388条的规定，“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”
在斡旋受贿罪的犯罪构成中，不仅要求行为人利用了本人职权或者地位形成的便利条件，还要求为请托人谋取的是不正当利益。
作为受贿犯罪的一种特殊类型，斡旋受贿是司法实践中较为常见多发的一种犯罪行为，也是在认定上较为复杂、存在争议较多的一受贿行为，如何正确理解“不正当利益”的含义是处理这类案件的关键。
二、关于“不正当利益”的法律规定
1、1999年最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第二条规定：“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。
2、1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)附则(五)规定：本规定中有关贿赂罪案中的“谋取不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。
3、2008年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定：在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。
4、2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。
综上可见，受贿犯罪中“不正当利益”包括两种，其一是“违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益”，这种利益的特点是利益本身违法，即“实体违法的利益”，学理上也称之为“实体性不正当利益”;其二是“违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定，提供帮助或者方便条件”，这种利益的特点是利益本身不违反规定，但谋取利益的程序或手段不正当，即“程序性不正当利益”。
三、对“不正当利益”的理解
（一）按合法性程度，“利益”可分为三种：
1、应得利益，即按照法律、政策等规定应当得到的利益，应得利益属正当利益。
2、非法利益，即违反法律、政策等规定的利益。即“实体性不正当利益”，是当然的不正当利益，应无争议。
3、介于两者之间的“可得利益”、“不确定利益”，即根据有关法律、政策，可以采取合法正当的手段取得的利益，但尚处于不确定之中。以行贿手段谋取的不确定利益是否属于不正当利益，存在对立的观点：
一种观点认为，不确定利益不属于不正当利益，因为“只有国家明令禁止的利益才是不正当利益”。这种观点对不正当利益的范围限制过于严格，否定了“实体违法的利益”之外存在不正当利益的可能。
另一种观点认为，除应得利益外，采取行贿手段谋取的其他利益都属于不正当利益，包括不确定利益。这种观点过于绝对化，也有待商榷。
“不确定利益”之所以不确定，是因为对该利益的取得要通过一定的竞争，行贿人由于优胜劣汰的原因不一定能够得到，同时，受国家工作人员自由裁量权等因素的影响。国家工作人员对该利益的归属拥有一定裁量权。
因此，不确定的利益，是从行贿人是否能够得到的角度来分的，利益本身是否合法需要进一步具体判断。不确定利益中，既有可能是合法的利益，也有可能是不合法的利益。某一不确定的利益是否合法，必须与谋取者联系起来看，抽象地谈论是否合法是没有意义的，同一不确定的利益，对具备相应资格的人来说，可能是合法利益，对不具备相应资格的人来说，就是不合法利益。比如，建筑工程应由相应资质等级的施工企业来承建，如果某企业具备相应的资质等级，其争取中标就可能是谋取合法利益；反之，一个根本不具备相应资质的个体建筑老板要去竞争，当然应认定为谋取不正当利益。
再结合上述关于“程序性不正当利益”的法律规定分析，在谋取不确定利益的过程中，虽然请托人具备相应资格，获取该“不确定利益”并无“实体违法”的情况，但如果在取得过程中存在“国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件”的情形，就可能认定为谋取不正当利益。比如，一个符合相应资质等级的企业通过行贿手段，通过受贿人，使接受斡旋的行为人提供标的，就会对其他竞标者产生排他性的竞争优势。由于存在一种非法帮助，可以认为行贿人谋取了非法利益，即“程序性不正当利益”。
由此，部分学者提出了“违法性手段+不确定性利益=不正当利益”的判断模型。该观点认为，不正当手段只有与不确定利益结合起来才能构成不正当利益，而并非任何采取不正当手段谋取的任何利益都是不正当利益；同时，单纯提供违法帮助或条件，本身也并不足以构成不正当利益，而是要看这种不正当手段是否与利益的不确定性相结合。这既遵循了刑法的谦抑性原则，未盲目扩大不正当利益的范围，也考虑到了社会现实，在实践中具有可操作性。
（二）有观点认为，直接从接受斡旋的人为行贿人谋取利益时是否违背其职务要求的角度判断，问题将变得更加简单。如果接受斡旋的人违反国家有关政策和规定，为请托人谋取不确定利益的，必然违反其职务上的要求，则该不确定利益就可以认定为不正当利益；同样的，为行贿人谋取非法利益（实体性不正当利益），则接受斡旋的人的行为必然是违反职务上要求的。
这里边隐含的逻辑就是，谋取“实体性不正当利益”的同时必然违反程序性规定，构成“程序性不正当利益”。
（三）笔者认为，以上关于“不正当利益”的讨论有其合理性,“实体性不正当利益”和“违法性手段+不确定利益”所限定的“程序性不正当利益”当然属于我国法律规定受贿犯罪的“不正当利益”范围；但在实践中，司法机关所认定的“不正当利益”不止于此。
例如陶良干受贿一案【（2017）皖02刑终305号】
在二审中，陶良干的上诉理由及其辩护人的辩护意见：其没有为请托人陶某1、李某1、宗某谋取不正当利益，不构成斡旋受贿。
法院经审查认为：本案中，陶良干为陶某1的公司顺利发展，多次向时任县机械工业园任办公室主任的胡某1等人说情，请求关照；为李某1和宗某顺利通过图纸审计以及工程建设，向多人打招呼，优先办理，给予关照。
即便陶某1、李某1和宗某谋取的利益是符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，但是在能否取得、何时取得、取得多少等方面处于不确定的状态，陶良干通过其他国家工作人员的职务行为当事人谋取了上述这种利益，也损害了市场公平竞争原则，应属于谋取不正当利益，故其提出不构成斡旋受贿的意见，本院不予采纳。
在上述案例中，法院认为被告人帮助行贿人谋取的是“不确定利益”，并未提到受斡旋的国家工作人员在帮助的过程中有违法的手段；但认为该利益的取得损害了市场的公平竞争原则，因此也属于“不正当利益”。
由此可见，行贿人取得的利益是否正当，不仅要看国家工作人员的行为方式，还要看取得利益的人的行为方式，因为该利益正当与否是相对于行贿人及其竞争者而言的。对国家工作人员来讲，其职权范围是有一定弹性的，他们对某些不确定利益有一定的自由裁量权，在某些情况下帮助行贿人，根本就不需要采取非法手段。这也是斡旋受贿行为存在的现实土壤。如将此情形排除在“不正当利益”之外，势必会放纵该类行为，导致竞争环境恶化。
所以，对于国家工作人员未通过违法性手段，帮助行贿人取得的不确定利益，如果存在违反公平竞争原则的情形，仍可能被司法机关认定为“不正当利益”。
四、在辩护中的应用
查看中国裁判文书网，可以看到大量的以涉案利益不属于“不正当利益”为出罪理由的斡旋受贿案件。尽管其中辩护意见被法院采纳的寥寥无几，但也不乏辩护成功的案例。在斡旋受贿案件中，律师应在仔细熟悉案情的前提下，对于其中不满足“不正当利益”条件的指控进行反驳，尽力维护当事人的合法权益。
例如，易某受贿一案【（2013）长中刑二终字第00047号】
对于原审判决认定易某利用职务便利为罗承明谋利，收受罗承明款物的事实，上诉人易某及其辩护人认为不构成受贿。
法院经审查认为：关于易某将英邦公司的罗承明介绍给河西投资开发有限公司及金茂公司，事后收取罗承办3万元和4万元的事实，现有证据证明金茂公司与河西城投公司作为业主单位系自主选定或决定招标代理公司，并不受上诉人易某管理或制约，罗承明获取招标代理业务，不在上诉人易某的职权范围内，该笔事实不能适用《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，应以《中华人民共和国刑法》第三百八十八条第一款之规定来分析认定本笔是否构成受贿罪，即上诉人易某是否利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。成立斡旋受贿需满足两个条件，一是需要通过其他国家工作人员职务行为为请托人谋利，二是谋取的是不正当利益。现有证据证明英邦公司获得了不正当利益的证据不足。易某收受罗承明所送上述7万元不构成受贿。上诉理由成立，予以采纳。
