有偿代理还是有偿删帖？
——某公关公司非法经营案评析
（作者注：为保护当事人隐私，本文全部采用化名。）
【案情简介】
2017年10月，上市公司星空科技发布并购重组信息，该公司供应商刘某突然发起诉讼，索要巨额赔偿，星空公司董事长邹某认为刘某属于借公司重大并购重组之机敲诈勒索，因此与刘某产生肢体冲突，刘某在网上恶意攻击邹某，发表邹某系黑社会等不实言论，侵害了星空公司的商业信誉及及邹某本人的名誉。为清理网上不实负面信息，星空公司于当月20日与本案被告人热点公关公司签订《舆情管理服务合同》，根据合同约定，热点公关公司向科技公司提供的服务包括但不限于：舆情监测管理、内容文案撰写、媒体发布、舆情处理等。在合同附件《舆情管理框架报价单》中约定有“负面撤稿”“稿件撰写”“自媒体约稿函”“水军评论”“水军发布维护”“负面处理——对负面报道一对一沟通媒体或屏蔽处理”等服务内容。
警方在查办王三等人非法经营（删帖）案中（刑事判决已生效），发现王三与热点公关公司工作人员甄好有业务往来，遂案发。
被告人赵萍为热点公司董事长及法定代表人，被告人甄好为该公司媒介部经理，被告人郭安为媒介部员工，被告人热点公关公司于2010年8月18日设立，赵萍持股比例88%，案发时公司主要经营范围包括“数字技术、网络科技、电子科技、计算机技术领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，公关活动策划服务，市场营销策划服务等”，案发后的2019年12月23日，经营范围变更，增加了“互联网信息服务”。
起诉书摘要：2017年10月至2018年1月间，被告人赵萍在任某热点公关公司法定代表人期间，与星空公司签订合同，收取服务费95万余元，其中21万余元为其安排被告人甄好、郭安以撤稿函、律师函形式为科技公司提供服务所得，另花费31万余元委托王三等人删除星空公司负面新闻链接。指控热点公司、赵萍、甄好、郭安违反国家规定，以营利为目的，有偿提供删除信息服务，扰乱市场，情节特别严重，应当以非法经营罪追究刑事责任。
【案件难点与争议焦点】
1、根据两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《网络诽谤司法解释》）及其依据的《关于维护互联网安全的决定》《互联网信息服务管理办法》，对非法经营（删除信息服务）罪的主体应否作出限定？
2、本案热点公关公司的多个行为方式是否都属于《解释》第七条规定的“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务”行为，从而构成非法经营罪？
3、非法经营罪中非法经营数额和违法所得数额如何确定？所缴纳的税费应否扣除？单位犯罪的情况下，单位与自然人的罚金如何确定？
4、被告人认罪认罚，辩护人如何开展无罪辩护？
【律师策略与观点】
一、本案存在的问题
（一）证据问题
1、全案电子证据取证程序违法。对定罪量刑有重大影响的舆情监测表与报价单等，或者提取自电脑文档，或者提取自电子邮箱，而本案的电脑并未被查封、扣押在案，从邮箱提取电子数据的程序也严重违法。2、多次提审未在看守所进行；3、赵萍到案经过与事实不符；4、王三等接受转委托的第三方主体身份、行为方式不明，证据链明显缺环等等。
（二）定性问题
起诉书并未对热点公关公司的涉案行为进行详细描述、区分认定，只是笼统表述为接受委托为客户提供删除信息服务。疫情期间，辩护人虽然无法会见到赵萍本人，但是通过认真阅卷，特别是繁杂的电子数据证据，发现行为方式包括三种，分别是代理客户向网站发起投诉达到网站主动撤稿效果、联系并说服信息源头主体主动撤稿、转委托第三方处理信息。这些行为能否全部被认定为2013年《网络诽谤司法解释》第七条非法经营罪中的“通过信息网络有偿提供删除信息服务”？非法有偿删除信息服务指的是什么行为？此外，被告人提到，科技公司的负面信息是供应商意图在科技公司并购重组的关键时刻敲诈巨额资金恶意发布，负面信息内容虚假，是否影响对被告人行为性质的认定？如何取证？
（三）涉案金额的认定
涉案金额既是定罪问题，也关系到主刑和财产刑的确定。本案起诉书指控非法经营数额为95万元，其中21万元为发送律师函、撤稿函达到效果的报酬；31万元是委托王三（专业删帖人）删除信息的服务费；即使说服检察官、法官将21万元从95万元中扣除，也只是将非法经营数额降到了74万，但违法所得数额达到43万元，量刑依然在五年以上。那么，非法经营数额和违法所得数额如何才能降下来？特别是违法所得，能够作为合理支出被扣除的费用有哪些？依据是什么？如何取证？
二、策略与观点
（一）证据问题：调取同步录音录像，提交《非法证据排除申请书》
辩护人调阅同步录音录像后发现，取证程序存在取证主体不明、没有制作提取笔录、没有见证人、原始存储介质未扣押、封存、妥善保管等多处严重违法，且电子数据在提取之前被多次编辑，完整性、真实性均遭到破坏。由于法律规定非法实物证据排除的范围仅限于物证、书证，启动非法证据排除程序存在障碍，但《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第二十七条有“……物证、书证等证据收集合法性的审查、调查程序，参照上述规定”的表述，辩护律师研究并征求赵萍本人意见后决定申请排除，于是向法院提交了《非法证据排除申请书》，申请排除全案电子数据证据。法院接到申请书后极为重视，同意召开庭前会议，启动排非程序。虽然后期因为策略调整没有实际进入排非程序，但是这一举动成功引起了公诉机关、审理法院对案件证据瑕疵的关注。
（二）事实问题：开展调查取证
1、搜索星空公司涉案负面信息，面见邹某本人提取证言，邹某证实是网络虚假负面信息的受害人，曾经向公安机关控告，委托热点公司是为了维权；
2、搜索负面信息制造者在星空公司并购重组前期恶意发起诉讼又自动撤诉的裁判文书，印证邹某的证言以及热点公司的辩解意见；
3、调取热点公司在所属领域的工作业绩、涉案业务的完税凭证，证明公司合法经营多年，并非以删帖为业。
（三）无罪辩护与精细化量刑辩护并举，庭前与公诉人充分沟通，促使公诉机关变更起诉
辩护人指出的明显证据瑕疵以及定性存在的问题引起了公诉人的高度关注，但是案件已经诉至法院，撤回起诉的难度大，加上本案第二、三被告人一直催促其辩护律师做认罪认罚、争取缓刑，使得全案做无罪辩护存在短时期内无法变更强制措施以及辩护失败的的风险和压力。赵萍主动提出，以认罪认罚争取早日结案，恢复自由。最终确定律师以无罪辩护为基础，同时辅以精细化的量刑辩护、争取检察官出具缓刑甚至更轻缓量刑建议的辩护策略。
关于违法所得的计算方式，辩护人指出：代为投诉和代为联系作者撤稿行为不属于非法经营行为，对应的数额应从非法经营数额中扣除；公司缴纳的各种税费属于合理支出，根据《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》的规定，税费属于经营活动的合理费用，应予扣除，同时，辩护人提交了税费的计算方式和扣除计算的实务案例、公司完税凭证等证据和材料。
检察院采纳了辩护律师提出的数额计算方法，虽然没有变更《起诉书》，但以《情况说明》的形式变更了指控数额，将原起诉书指控的“情节特别严重”变更为“情节严重”，提出了判三缓四的量刑建议，拟提出按照违法所得数额一到两倍的标准对所有被告人分别判处罚金（总额接近100万元）的罚金刑建议，但是因各方未达成一致意见，罚金的量刑建议暂未明确。赵萍在辅庭律师见证下签署了具结悔过书。
（四）坚持无罪辩护与精细化量刑辩护并举，通过开庭审理，促使公诉机关当庭调整量刑建议、降低拟建议的罚金数额
通常情况下，能够在庭前实现变更起诉和缓刑建议，辩护人就已经达到了辩护目标，法院审理阶段会相对简易。但是，本案中，辩护人通过法庭发问的设计和积极举证，揭示了涉案负面信息是他人恶意中伤、炒作的结果，热点公司从事的是代理星空公司清理虚假侵权信息的代理维权行为，证明其行为不具有社会危害性，没有危害后果，并从法律适用的角度发表了无罪辩护意见，观点如下：
1、行政犯的行政从属性决定了不能脱离非法经营罪前置性“国家规定”来理解犯罪。热点公关公司及赵萍等人提供的服务是普通的线下公关服务，不属于“互联网信息服务”，不属于司法解释打击的“通过信息网络有偿提供删除信息服务”的黑公关行为，热点公关公司、赵萍等被告人不属于“互联网信息服务提供者”，不受《互联网信息服务管理办法》的规制，其行为不具有行政、刑事违法性；
2、本案热点公关公司的行为性质整体应当评价为接受特定主体（某科技公司）委托，在委托人的授权范围内对外以委托人名义开展的有偿代理活动，热点公关公司的代理行为不违反法律强制性规定，不具有刑事违法性。
3、热点公司三种行为方式中，通过正当投诉途径、与稿件作者协商撤稿的行为方式不违反法律强制性规定，属于代理沟通、维权行为。热点公关公司转委托第三方删帖的行为方式，实质是购买非法经营服务的行为，非法经营罪属于片面对向犯，不处罚非法经营的交易向对方是刑法、刑事司法的惯例，因此委托第三方删帖的行为方式也不构成非法经营罪，否则委托热点公司的星空公司也应当被追究刑事责任，而这样的结论显然是荒谬的。而且，转委托第三方删帖的行为方式中，实际删帖人、删帖方式、付款方式不明，指控事实不清，证据不足；
4、“有偿删帖”型非法经营罪的正犯模型应当界定为：互联网信息服务提供者（内涵应当与《刑法》第二百八十六条之一的拒不履行信息网络安全管理义务罪所指的“网络服务提供者”保持一致）以营利为目的，将删除平台信息作为平台营利性经营活动的行为。其他主体只能构成共犯，大部分指那些与故意收集、发布侵权信息的“黑网站”结成联盟关系或者常态合作关系的“黑公关”、以及以删帖为业的主体。只有如此理解，才符合“国家规定”、符合刑法基本理论，才能防止刑罚扩大化倾向。而本案中，恰恰正犯（实际删帖人）及其行为并未查明。
5、热点公关公司的行为具有偶发、特定性，不具备非法经营所要求的“营业”性特征。
6、赵萍负责处理的涉案“信息”不能排除是星空公司利害关系人刘某刻意炒作的虚假信息，赵萍的行为和结果没有扰乱市场秩序，不具有犯罪所要求的严重的社会危害性。因此，根据刑法及司法解释的规定，热点公关公司不是删帖型非法经营罪所打击的对象，其行为不是提供网络删帖服务行为，依法不构成非法经营罪，赵萍等人不应定罪处罚。
关于案件量刑辩护，提出如下观点：
1、关于主刑刑期量刑起点。检察官初始的量刑建议是对赵萍判处有期徒刑三年，缓刑四年。甄好和郭安的量刑建议均是一年七个月至一年十个月的幅度刑。由于非法经营罪迄今没有出台量刑规范，律师建议检、法参照法定刑与非法经营罪相同的“职务侵占罪”的量刑规范意见，“达到数额较大起点的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点”。通过两个罪名的刑期比较，凸显检察官提出的三年有期徒刑偏重的问题。
2、关于量刑情节。（1）赵萍系未经公安机传唤主动到案，到案后虽然不认可行为构成犯罪，但是如实陈述了接受客户委托和开展业务的情况，属于对自己行为性质的辩解，因此不影响对其自首情节的认定；同时，作为法定代表人，在得知员工被调查后主动到案，其本人和和热点公司均构成自首。庭前两被告人均表示愿意认罪认罚，公诉机关提出量刑建议时对自首情节并未确认，在确定宣告刑时应当重新考虑并进行量刑调整；（2）考虑到赵萍是公司法定代表人，需要经常出差，过长的考验期不利于她恢复公司运营、保障公司人员稳定就业，与国家“六保”、“六稳”和保障民营经济发展的大政方针不符，建议重新考虑缓刑期问题；（3）甄好和郭安均是公司员工，执行公司任务且没有获利，属从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
3、关于罚金数额。公诉机关拟提出公司及个人均按照违法所得一倍以上的标准缴纳罚金，加上退缴的违法所得，总额将突破100万元。律师提出，参照《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条、十八条的规定，罚金的数额，应当根据被告人的犯罪情节，在法律规定的数额幅度内确定。对于具有从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人，对于本应并处的罚金刑原则上也应当从轻、减轻或者免除。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处罚金的数额，应当低于对单位判处罚金的数额，且判处罚金应当综合考虑犯罪的危害程度，违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪认罚态度等因素。根据以上裁判规则，在确定罚金刑时应当考虑单位和个人的自首情节以及第三、第四被告人的从犯情节，从轻、减轻判处罚金，并且对单位和个人区别对待，不可不分主次一刀切。
庭审结束后，就以上辩护观点，检察官与合议庭、辩护人当庭协商，决定重新调整主刑和附加刑的量刑建议。
【案件结果】
一审宣判：1、被告单位热点公司犯非法经营罪，判处罚金人民币十七万元；2、被告人赵萍犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金三万元；3、被告人甄好犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金二万元；4、被告人郭安犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金二万元。退缴的违法所得15万余元予以没收，上缴国库。
2020年9月30日，被告人收到判决书；一周之后，三名被告人被全部释放。
【律师评析】
非法经营罪是典型的行政犯，属于实务中高发的案件类型。从法律适用的角度进行无罪辩护应当注重审查以下方面：
第一，对“违反国家规定”的审查。尽管部分非法经营行为已经由司法解释作出了规定，但是对于司法解释中的概念的理解，应当遵循法秩序统一原理，查明前置性行政法律规范，坚持行政概念从属性和体系性的解释原则，而不能望文生义随意解读，将部分不具有实质社会危害性的行为入罪；本案中“互联网信息服务（通过信息网络有偿提供删除信息服务）”就是《2013网络诽谤司法解释》中运用到的专有概念，而对这一概念的理解必须符合《电信条例》及其附属的《电信业务目录》中对“信息服务”这一专有名词的解释，并且与刑法条文已有的“网络服务”概念不发生冲突。
第二，对行为性质的分析，坚持客观判断先于主观判断的原则，存在复合行为或多种行为方式的，应当进行拆分认定，眉毛胡子一把抓可能会错失辩点；
第三，对涉案行为是否属于“经营性”活动进行审查。偶尔为之、不以违法活动为主业或者对象特定的少量非法经营活动，尚未达到“经营”程度，不属于非法经营；
第四，坚持对非法经营“扰乱市场秩序”要素的实质化判断，注重刑法基本理论在定性分析中的运用，对于那些虽然达到定罪的数额标准，却净化或活跃了市场、满足消费者合理诉求的没有严重社会危害性的经营行为，依理出罪。
从辩护策略和方法上，本案虽然是有罪判决，却是一个无罪辩护与精细化量刑辩护相结合的成功案例，也是认罪认罚与独立辩护相结合的成功案例。
在量刑辩护中，本案辩护律师不仅关注了主刑的辩护，从相同法定刑罪名的量刑规范中寻找确定非法经营罪基准刑的参照依据，锁定量刑情节，还投注了大量精力对附加刑进行辩护，通过案例检索、运用刑法、刑诉法以外的行政法律法规为降低指控数额、降低罚金刑寻找依据。
从起诉书指控“情节特别严重”到说服检察官调整指控金额、变更起诉为“情节严重”；从争取公诉机关缓刑的量刑建议到实际判处与当事人羁押期限相当的宣告刑，从近百万元罚金刑建议到实际判处总额24万元罚金，足以说明，即使当事人已经接受量刑建议、认罪认罚，律师依然可以坚定地开展无罪辩护。检察机关行使求刑权，辩护人行使辩护权（量刑调整的建议权），都只是为法院作出精准裁判提供更多思考的纬度，实现兼听则明。
刑事辩护永无止境，不断为自己提出新的辩护目标，寻找新的辩护空间，在结论作出之前永不放弃尝试各种可能，全心全力，全面追求委托人合法权利最大化，才能创造最佳的辩护效果。
主办律师：陈宁
辅办律师：周晓博、谢彩虹（实习）
合作律师：河南隽秀律师事务所 王东升