高利转贷罪是1997年刑法修订时的新增罪名。二十多年过去，破坏金融管理秩序罪一节的罪名、刑罚设置都进行了多次修订，但高利转贷罪一直没有任何变化，更未出台司法解释。司法实务界和理论界都认为，在2006年《修正案（六）》增设骗取贷款罪之后，高利转贷罪与骗取贷款罪存在明显的竞合，而且作为行政犯的高利转贷罪，缺乏前置性法律规范，导致行政责任与刑事责任的界限不明，高利转贷罪已经成了“盲肠条款”。

关于高利转贷罪法律适用的讨论，大多集中在“转贷牟利目的”的形成时间、“信贷资金”的含义、“套取”手段行为、“高利”的含义等。由于该罪名的适用率不高，大部分实务案例都很少谈及“违法所得”的计算问题，往往直接以“利差”作为“违法所得”。

例如：高某甲高利转贷一案中（云南省玉溪市中级人民法院（2015）玉中刑终字第143号《刑事判决书》），抗诉机关云南省易门县人民检察院提出：原审被告人高某甲通过高利转贷已经获得违法所得35.725万元，达数额较大，其行为已经构成犯罪。一审判决没有区分归还的本金及收取的利息，将收取的利息与未收回的本金相折抵，致使在“违法所得数额较大”的事实认定上错误，并错误的作出原审被告人高某甲无罪的判决。

而辩护人则认为，高利转贷罪属于结果犯，只有在转贷行为取得违法数额较大的情形下才构成犯罪，本案中李某甲只归还了原审被告人高某甲100万元借款中的49.6万元，尚有50.4万元本金没有收回，高某甲没有牟取到任何利益，其不构成犯罪。

二审法院玉溪市中级人民法院认为：高利转贷罪中的“违法所得”系借款人高利转贷所得利息与其应支付金融机构贷款利息之差。本案中原审被告人高某甲将100万元金融机构贷款转借给李某甲，收取李某甲39.6万元的借款利息，支付金融机构3.875万元的利息，其从中获取的利息差额35.725万元，应当认定为高利转贷行为的违法所得。

由此可见，由于缺少司法解释，高利转贷罪“违法所得”的认定分歧极大，如何计算违法所得成为定罪量刑必须解决的问题。

刑法规范中，经常使用“经营数额”“造成经济损失数额”“违法所得数额”作为衡量行为社会危害性大小有无的“经济指标”。从多个司法解释、司法文件的意见以及行政机关执法规定来看，“违法所得”指的大多为“获利数额”：

1、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）第十七条：“本解释所称“经营数额”，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。非法出版物没有定价或者以境外货币定价的，其单价数额应当按照行为人实际出售的价格认定。”

2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕6号）第十条“刑法第一百八十条第一款规定的‘违法所得’，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。内幕信息的泄露人员或者内幕交易的明示、暗示人员未实际从事内幕交易的，其罚金数额按照因泄露而获悉内幕信息人员或者被明示、暗示人员从事内幕交易的违法所得计算。”

3、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法放贷意见》）：“五、非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。非法放贷行为未经处理的，非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。”

4、《最高人民法院关于依法惩处生产销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》发文日期1995年7月5日发文字号法复〔1995〕3号（因1997年《刑法》出台，制定依据全国人大常委会《全国人民代表大会常务委员会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》失效，该《批复》已失效）“湖北省高级人民法院：你院鄂高法〔1995〕94号《关于对全国人大常委会<关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定>中“违法所得”理解的请示》收悉。经研究，答复如下：全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的“违法所得数额”，是指生产、销售伪劣产品获利的数额。此复。”

5、《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（国家工商行政管理总局令第37号）第二、三、四条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。本办法有特殊规定的除外”；“违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算”；“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。”

首先，从相关司法解释、规范性文件的表述来看，在非法放贷、生产销售伪劣产品等具有生产经营特征的犯罪中，大多区分非法经营数额和违法所得数额，而且，后者往往是指的扣除合理成本后的获利金额。这是因为，与非法占有目的为特征的、几乎无成本、无对价的违法犯罪不同，在具有经营性质的犯罪活动中，行为人往往有较高的成本投入。如果不区分合理成本、犯罪成本和获利，将案涉资金全部认定为违法所得，成为追缴、没收对象或者罚金刑的衡量依据，可能导致刑事处罚过于严苛，缺乏合理性。这在串通投标等违法犯罪中也有体现。

其次，高利转贷行为样态接近于非法放贷。《非法放贷意见》指出，非法放贷违法所得仅包括行为人实际收取的除本金之外的全部财物。虽然高利转贷行为人的资金来自银行信贷资金，但并不意味着是“无本经营”。“信贷资金”的内涵远远大于“信用贷款资金”，实践中，往往需要行为人以资产提供担保，或者贷款保证人提供连带责任保证，行为人最终需要承担清偿责任。相较于利息所得，作为成本的本金投入占比较高。而且，大多数高利转贷与非法放贷型非法经营行为相比，放贷利率水平较低，同时，非法放贷具有反复发生的“经营”特征，高利转贷则具有偶发性，所体现的社会危害性有显著差别，如果非法放贷的违法所得尚需将本金扣除，却对罪行更轻的高利转贷不做扣除，显然缺乏合理性。

最后，高利转贷罪的定罪量刑应当考虑与骗取贷款罪相协调。两罪的自由刑设置、入罪金额相同，区别在于高利转贷以违法所得为入罪条件，骗取贷款以造成损失为入罪条件；高利转贷的罚金刑为“并处违法所得的一倍以上五倍以下”，不存在单处罚金；骗取贷款罪则“单处或者并处罚金”，没有具体规定金额或者倍数。从刑罚配置来看，高利转贷的法定刑实际上比骗取贷款更重。从破坏银行金融机构贷款管理秩序的角度而言，两罪的手段行为并无二致，如果行为人高利转贷后所获得的利息尚不足以覆盖本金，而本人自筹资金按时归还银行贷款，未给银行造成损失，仅因理论上存在利差而入罪并判处罚金，就未免有两罪之间的量刑失衡问题，难以为社会大众所接受。

不考虑本金扣除，仅以利差金额作为高利转贷违法所得的观点，在纷繁复杂的经济生活和司法实践中，会出现诸多问题。

试举一例。A、B各向银行贷款200万元，约定贷款用途为购买原材料，贷款期限5年，贷款利息为年息8.4%，还款方式先息后本。贷款发放次日，A、B分别将资金出借给朋友C。A、B向C收取的利息为年息24%，借款期五年，每月付息，到期还本。C每月向A、B各支付40000元利息，A、B每月各自归还银行贷款14000元,每月各自获取利差为26000元。两年之后，C因涉嫌犯罪被采取措施，完全丧失还款能力，A自筹资金将200万银行贷款全部归还。A此时取得的利差为62.4万元。B则逾期一年归还贷款，导致利息、罚息金额远超实际获得的利息收入，因此不仅不存在“利差”，甚至还有逆差。B还款的次月，该案案发。A达到高利转贷罪的入罪标准（50万），被追究刑事责任并被判处70万元罚金；逾期还款的B，由于未产生利差收入，不构成犯罪。

由此可见，以利差为“违法所得”，导致提前还款的履约借款人比逾期还款的违约借款人有更大的刑事风险。这合理吗？

再举一例。A以按揭贷款方式套取银行资金200万元用于转贷牟利，贷款期限十年，还款方式为每月等额本息还款。银行的综合税率为年利率7%，每月根据系统计算自动扣款，还贷资金中含部分本金、部分利息。由于A每个月都向银行归还了部分本金，这意味着所对应的转贷本金每个月都在减少，转贷本金所对应的转贷利息也在减少，如果要计算准确的利差，就意味着必须将120个月的转贷本金、利息分别计算、汇算出至案发之日的“利差”总金额，而不是简单以收息金额减去归还银行利息金额。同样的，如果A提前还款，一样导致“违法所得”数额反而更高的问题。

实践中，贷款种类不同而形成的不同还款方式将对利差的计算产生重大影响，这还不考虑行为人将自有资金与银行贷款一起出借情形下，用款方未能如约足额支付利息的情形，在这种情况下，必然要考虑归还的是自有资金利息还是银行贷款利息的问题。定罪量刑成为复杂的数学计算。

这是笔者在实务中遇到的案例，只是进行了简化。从这些案例来看，“利差”即为“违法所得”所导致的结论显然是不科学的。

单纯以利差作为违法所得观点的主要理由是，本金是犯罪成本，一旦扣除本金，大量高利转贷行为将难以入罪，导致放纵犯罪。行为人套取贷款后，因本金（成本）未能收回而影响归还贷款、给金融机构造成经济损失的，以“骗取贷款罪”追究刑事责任不存在障碍，所以不存在放纵犯罪的问题。值得讨论的是，本金是高利转贷的犯罪成本吗？

“以非法占有为目的”为特征的经济、财产型犯罪，其危害性更大，成本更低廉，所以不考虑成本扣除问题。以“牟利”目的实施的具有“经营”性质的犯罪，都存在资金、人力、物力的合理成本支出。具体在高利转贷中，行为人“套取银行信贷资金”行为本身具有违法性，而行为人按照与银行的贷款协议约定支付贷款利息，是行为人违法取得贷款所付出的代价，也就是违法获得贷款的（犯罪）成本。用于转贷牟利的贷款本金，是行为人牟取违法利益的合理成本，而非犯罪成本，行为人并不因为转贷本身不合法而丧失对本金的请求权。

最高人民法院民事审判第二庭编著的《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》（人民法院出版社2019年版，第336～337页）指出，“转贷人与借款人之间签订的转贷合同无效，不导致银行与转贷人之间的金融借款合同无效，转贷人仍然要履行其与银行之间签订的金融借款合同。转贷合同无效，合同中约定的利率条款当然无效，转贷人请求借款人按照合同约定的利率支付利息的，人民法院不应予以支持，但转贷人请求借款人按照银行贷款利率支付资金占用费的，人民法院应予支持。”原最高人民法院审判委员会副部级专职委员杜万华在《关于民间借贷合同效力的有关问题》一文中，就高利转贷行为的认定及后果有如下表述，可资参考：“只要符合出借人套取金融机构贷款并转贷的情形，就应当认定该借贷合同无效，无论借款人知道还是不知道。如果转贷款尚未交付，因合同无效，不再交付。如果已经交付，应当退回；如果借款人已经实际使用，退回有困难，且借款人不知道也不应当知道该借款是套取金融机构的贷款的，应当实事求是地根据借款人的情况协商确定退还借款的时间和期限，不宜搞一刀切。”可见，民商事审判中，即使认定高利转贷而导致合同无效，也不会将本金作为违法收入来认定。

以“利差”作为认定高利转贷违法所得是实践中的常见做法，但其依据明显不足，适用的合理性存在重大疑问。高利转贷以“违法所得”而非“转贷金额”作为入罪条件，体现的是立法者缩小犯罪圈的本意。刑事司法应当遵循法秩序统一原理，对个案的处理应当考虑民商事裁判的态度，应当考虑不同罪名之间的协调性，本着罪责刑相一致的原则，对刑法概念做出恰当的解释，才能让司法裁判的结果符合“天理、国法、人情”，真正为社会大众所接受。