一、出版类非法经营罪的法益的扩张
按照刑法分则的立法设计，非法经营罪属于“扰乱市场秩序犯罪”之下的个罪名，关于该罪的保护法益，学界围绕着“市场秩序”提出了多种学说。如刘树德法官认为非法经营罪并非意图将所有扰乱市场秩序的非法经营行为纳入调控范围，而是要保护通过特定许可管理形成的的市场秩序，因此，非法经营罪侵犯的法益应是国家通过特定许可管理形成的市场经营秩序。①王安异教授则认为由于非法经营罪包括不同类型的犯罪对象，不同犯罪对象背后的法益也不尽相同，其背后被侵犯的法益不能拘泥于某一种制度，而应全面概括，以免以偏概全。②还有的学者认为非法经营罪的法益是市场准入秩序。③由于市场准入秩序说能够限缩非法经营罪的口袋，因此被越来越多的学者所接受，笔者也赞同市场准入秩序说更符合非法经营罪的立法初衷。
按照市场准入秩序说，非法经营行为是违反了法律、行政法规对经营主体资格的限制，换句话说，行为人非法从事的经营行为是存在合法经营的可能性的，例如资金结算业务、食盐、烟草等专营专卖品的买卖等，因此陈兴良教授认为非法经营罪具有违反行政许可的行政违法性。但在出版内容违法的非法经营罪中，根据学者的统计，内容违法的非法出版物案件，如盗版出版物、“六合彩”出版物、“法轮功”出版物等内容占非法出版物案件的80%以上。④对于这种内容违法的非法出版物，绝不存在合法经营的可能性，这与其他类型的非法经营行为存在本质的区别。按照相关规范的表述，之所以将出版内容违法的出版物的行为规定为非法经营罪，是因为这些非法出版物危害了社会秩序，而将此类行为入罪的目的在于保护社会秩序，因此可以认为目前的规范体系和司法实务已经突破非法经营罪固有的法益，而将社会秩序也纳入进来。
二、出版类非法经营罪的规范体系
最早将社会秩序作为出版类非法经营罪保护法益之一的规范文件应是1998年12月23日施行的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》），在该解释中，将出版类非法经营行为分为两种类型，一类是出版内容违法型的非法经营行为；另一类是出版程序违法型的非法经营行为。就出版内容违法型的非法经营行为，该解释第十一条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”无论是从非法出版物所具有的危害社会管理秩序的属性上看，还是从规范的表达上看，在出版物内容违法的情况下，非法经营罪的保护的法益已涵盖了社会秩序。
2001年公安部办公厅在《关于销售印有本·拉登头像的商品如何处理问题的答复》中指出对出版印有本·拉登头像的音像制品的，公安机关可以涉嫌非法经营罪立案侦查。2010年最高人民检察院和公安部联合发布《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，对两类非法出版行为设置了不同的立案追诉标准，同样规定出版内容违法的出版物在“危害社会秩序和扰乱市场秩序”的情况下可以构成非法经营罪。
除此之外，各地高院、省检也响应两高的精神，相继出台一些司法文件。如天津市高院出台的《关于刑法分则部分条款犯罪数额和情节认定标准的意见》和湖北省高院出台的《关于确定涉非法出版物犯罪部分罪名数额认定标准的通知》也都规定了出版、印刷、复制、发行其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物可以构成非法经营罪。
三、司法部门对规范的适用
根据笔者检索到的案例，司法实务中在审理出版物内容违法类的非法经营罪时，对该罪所保护的法益在理解和适用上存在一定程度的混乱，在有些案件中，法院认为行为人出版内容违法的出版物，其行为扰乱了市场秩序，因此具有构成非法经营罪。
如梁俊涛非法经营案（《刑事审判参考》第663号案例）。梁俊涛大量复制并通过网店发售大量攻击我国基本政治制度、诋毁党和国家领导人、煽动民族分裂、挑动社会对立的书籍，非法经营数额33万多元。一审法院认为：“被告人梁俊涛违反国家规定，未经许可非法复制、发行非法出版物，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处……依照《解释》第十一条……判决被告人犯非法经营罪。”梁俊涛上诉后，二审法院认为：“上诉人梁俊涛违反国家规定，未经许可非法复制、发行非法出版物，扰乱市场秩序，且情节特别严重，其行为构成非法经营罪。”从而维持原判。在该案例中，二级法院虽然均引用了《解释》第十一条，但在说理时却并未将危害社会秩序作为被告人入罪的依据。
但是在有些案例中，法院实际上已经认同了出版非法出版物类非法经营罪的法益包括社会秩序，甚至有案例将这一要件作为被告人出罪的依据。
如王作武非法经营案（《刑事审判参考》第73号案例）。被告人王作武购进“法轮功”相关书籍、录音带、照片后，又向他人出售，一审法院认为被告人王作武：“违反法律规定，非法印制、发行非法出版物，严重扰乱了社会秩序，情节特别严重，己构成了非法经营罪。”王作武上诉后，二审法院认为：“上诉人王作武违反法律规定，非法印制、发行非法出版物，严重危害了社会秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。”，从而维持原判。二级法院同样引用的是《解释》第十二条，但在说理时，二级法院有意识的将被告人严重危害社会秩序作为其入罪标准，而没有提及市场秩序，俨然已经将社会秩序作为独立于市场秩序的法益。
再比如刘东泽、王海平等人非法经营案（（2014）西中刑二初字第00089号），刘东泽与陕广电报社合作，出版《陕西广播电视报——警务周刊》（后改为《法治周刊》），二年间共出版55期，277000份，通过邮寄上门方式向各个公安机关免费赠送，后被陕西省新闻出版局认定《警务周刊》《法治周刊》《警务周刊合订本》为非法出版物。该案被告人最终被西安市中院认定为无罪，法院在阐述被告人无罪的理由时，其中一项是认为：“《警务周刊》……内容是积极、健康的，没有刊登《出版管理条例》所禁止的内容，《警务周刊》等的出版没有产生社会不良影响，亦没有造成危害社会秩序的后果。因此，被告人及被告单位的行为没有严重危害社会秩序。”
由于内容违法的出版物的出版，必然会违反出版程序，因此在实务中，办案机关在法条的理解和适用上也会出现分歧。
如谈文明等非法经营案（《刑事审判参考》第473号案例），谈文明等人未经游戏运营公司授权，组织他人破解游戏服务器端与客户端的特定通讯协议，并在此基础上研发游戏外挂软件，并设立网站和账户向他人出售外挂软件，用户通过外挂软件的运行可以修改原有的游戏规则。海淀区法院认为：“谈文明等人未经批准，开展经营性互联网信息服务，违反国家出版管理规定，利用互联网站开展非法互联网出版活动，出版发行非法互联网出版物……根据《解释》第十五条规定……以非法经营罪定罪处罚。”但是北京市检察院第一分院以适用法律不当提起抗诉，检察院抗诉认为《解释》第十五条针对的是没有出版资质仍进行出版业务的处罚，该条解释所规定的出版物只能是合法出版物，而不适用于非法出版物，因此一审法院应适用《解释》第十一条。二审法院采纳了检察院的抗诉意见，认为谈文明等人利用互联网站出版发行非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。
四、结语
从刑法教义学的角度来看，对刑法的解释必须受到罪刑法定原则的限制，对法律的解释不能超出普通人对法律的一般预期。在对非法经营罪的兜底条款进行解释时应特别慎重，以避免非法经营罪的口袋过度扩张。笔者认为在将兜底项涵射至涉嫌其他类非法经营罪的案件事实时，对该项的解释需受到两个解释规则的限制。首先对兜底项的解释不能脱离法律条文的文义，第二百二十五条第四项被表述为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，因此对该条文的解释也应围绕“市场秩序”展开，“社会秩序”显然已经超出了“市场秩序”的文义。其次对兜底项的解释还应遵守同类解释规则，当违法行为具有与前三项刑法明确规定的行为具有危害相当性时才可以认定为非法经营行为。这种危害相当性不仅包括危害程度的相当性，还应包括危害手段的相当性和法益的同一性。而将出版内容违法的出版物也认定为非法经营行为，超出了普通人对刑法的期盼，有违反罪刑法定原则之嫌。
解释上的混乱也导致司法实务中适用法律的混乱，正如前文提到的一些案例，实务部门审理此类案件时在法条适用上容易出现混乱。另外出版内容违法的出版物，如出版淫秽物品、宣传邪教或恐怖势力物品、侵权复制品等，都有相对应的罪名予以规制，行政法规也对此类违法行为有所规制，无论如何，为维护社会秩序就将此类行为规定为非法经营罪都不是一个妥善的选择。
①刘树德，“口袋罪”的司法命运——非法经营的罪与罚，北京：北京大学出版社，2011年11月第1版，第10-12页。
② 王安异，非法经营罪适用问题研究，北京：中国法制出版社，2017年12月第1版，第159-161页。
③ 胡滢，单纯内容违法之非法出版物经营行为的刑法定性——以非法经营罪法益为视角，《云南大学学报法学版》，2014年第2期，第62页。
④ 胡滢，单纯内容违法之非法出版物经营行为的刑法定性——以非法经营罪法益为视角，《云南大学学报法学版》，2014年第2期，第61页。